21/01/2013 - 09:32

SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – SPE – Informações gerais

Elaborada em 21.01.2013

SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – SPE
Informações gerais

 ROTEIRO

1. INTRODUÇÃO

2. ASPECTOS SOCIETÁRIOS

2.1. Formação do capital social

2.2. Instrumento legal de constituição

2.3. Distribuição de Lucros aos Sócios

2.4. Sócios da SPE e as Respectivas Responsabilidades

3. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO

4. ASPECTOS CONTÁBEIS

5. COMPARATIVOS

1. INTRODUÇÃO

Com o objetivo de confrontar a atual falta de disponibilidade de recursos do Poder Público para investimentos nos setores de infra-estrutura com as crescentes necessidades sociais e econômicas, que a lei 11.079/2004 instituiu a nova regulamentação das parcerias público-privadas no Brasil.

Até o advento do novo Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406 de 10/01//2002), a legislação Pátria não previa expressamente a Sociedade de Propósito Específico (SPE) como um tipo societário mercantil. Contudo que a mesma estaria tipificada, ainda que de forma singela, no Código Civil brasileiro, por força de seu artigo 981, parágrafo único.

Neste trabalho abordaremos as regras aplicáveis a este tipo de sociedade com base na legislação pertinente.

2. ASPECTOS SOCIETÁRIOS

Antes da celebração do contrato de Parceria Público-Privada a lei obriga a criação de uma pessoa jurídica destinada ao determinado objetivo. A esse ente, a própria lei denomina Sociedade de Propósito Específico.

Não obstante a SPE se constitua sob uma das formas societárias existentes no ordenamento brasileiro e, por óbvio, oriente-se pelas normas correspondentes, o art. 9º da Lei nº 11.079/2004, sobremaneira em seus parágrafos, estabelece algumas restrições censitárias, qualitativas e quantitativas, ao quadro de sócios.

A SPE poderá revestir-se de qualquer tipo societário, desde que personificável, inclusive sociedade anônima aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado (§ 2º do art. 9º da Lei nº 11.079/2004). Entre seus membros, podem figurar particulares e a Administração Pública, sendo vedado a esta ser titular da maioria do capital votante (§ 4º do art. 9º da Lei nº 11.079/2004), salvo sua eventual aquisição por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Uma vez constituída, a SPE adquire personalidade jurídica própria e, portanto, estrutura destacada das sociedades que a constituíram, diferentemente de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) que se fundamenta na relação jurídica em que um empreendedor (denominado sócio ostensivo) associa-se a investidores (sócios participantes) para a exploração de certa atividade econômica, na qual ao sócio ostensivo caberá a realização – em nome próprio – dos negócios objeto da SCP e, conseqüentemente, a responsabilidade direta por eles.

Portanto, uma vez provida de personalidade jurídica, a SPE, sob uma das formas societárias previstas no ordenamento pátrio, passa a responder pelos direitos e obrigações decorrentes da realização do empreendimento para o qual foi constituída, podendo, inclusive, ser acionada em juízo.

O importante é que o controle da SPE reserve-se nas mãos daquele que saiu vitorioso ao final do processo da licitação, e sua transferência fica condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (§ 2º do art. 9º da Lei nº 11.079/2004).

Nesse sentido, o tipo societário escolhido para amparar a SPE definirá as suas características básicas, já que deverão ser respeitadas as disposições legais de constituição e funcionamento do referido tipo societário, se sociedade limitada, Lei 10.406/2002 (novo Código Civil brasileiro); se sociedade anônima, Lei 6.404/76, e assim sucessivamente.

2.1. Formação do capital social

O capital social da SPE pode ser integralizado pelos sócios com dinheiro, bens móveis e imóveis e, ainda, com direitos, desde que a estes possam ser atribuído valor econômico e, uma vez integralizado o capital, as contribuições dos sócios passam a compor o patrimônio da SPE, que desses se torna legítima proprietária.

Isso, via de regra, não é o que ocorre na SCP em que a corrente doutrinária majoritária no direito brasileiro, sustenta que os fundos, ou parte deles, que ficam em poder do sócio ostensivo e sob sua gerência para a realização do empreendimento, passam à sua exclusiva propriedade.

Ademais, a SPE tem uma contabilidade própria e sem qualquer peculiaridade em relação aos demais tipos societários personificados previstos no ordenamento jurídico pátrio, ao contrário da SCP onde se abre uma “conta” nos livros do sócio ostensivo, na qual são anotadas as entradas de cada sócio, inclusive a do próprio sócio ostensivo, se for o caso, e lançadas sucessivamente as diversas operações realizadas em proveito comum.

2.2. Instrumento legal de constituição

O instrumento de constituição da SPE é o Contrato ou Estatuto Social celebrado entre os sócios, cujas cláusulas essenciais deverão seguir a legislação que regulamenta o tipo societário com o qual a SPE revestir-se-á, devidamente arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais). Destarte, as relações internas e externas serão pautadas no Estatuto/Contrato Social e na legislação que regula o tipo societário escolhido para revestir a SPE, isto é, sociedade empresária limitada ou anônima etc.

2.3. Distribuição de Lucros aos Sócios

Considerando a hipótese de a SPE adotar a forma de sociedade limitada, a distribuição de lucros aos sócios, nesse caso, obedecerá as disposições e regras estabelecidas no Contrato Social da SPE concernentes ao assunto.

A exemplo, temos previsto no art. 1.007 do Código Civil que na sociedade empresária o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, salvo disposição em contrário.

Do mesmo modo, poderão os sócios deliberar a periodicidade do levantamento de balanço patrimonial para distribuição dos lucros o que, também por falta de regra específica, poderá ser efetuado em períodos inferiores a um ano, a livre arbítrio dos sócios.

2.4. Sócios da SPE e as Respectivas Responsabilidades

Do mesmo modo, a responsabilidade dos sócios da SPE será determinada pelo tipo societário escolhido: se constituída sob a forma de LTDA, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1052, Lei 10.406/2002 – novo Código Civil brasileiro); se constituída sob a forma de uma S/A, a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (art. 1º da Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas).

3. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO

A SPE é uma sociedade independente, portanto pode adotar o mesmo regime tributário de qualquer outra pessoa jurídica, inclusive cumprindo todas as obrigações acessórias estatuídas em Lei.

Desse modo, além das particularidades contábeis e de reconhecimento de receitas e despesas, a SPE poderá adotar a sistemática do Lucro Real ou então do Lucro Presumido, desde que a receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 48 milhões e que a atividade a ser desenvolvida possibilite tal opção, consoante estatuído no artigo 13 da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei nº 10.637/02.

Cumpre mencionar que a base de cálculo, quando a empresa está no Lucro Presumido, para fins de IRPJ e CSL, é obtida por aplicação de percentuais legais de presunção de lucro (entre 8% e 32% para IRPJ e 12% ou 32% para CSLL), incidentes sobre a receita operacional da empresa. Para as demais receitas, financeiras e não-operacionais, a base de cálculo equivale a seu próprio valor.

Para as empresas que estão no Lucro Real, vale estudar a margem de lucro atribuída à atividade, já que esse percentual deve nortear o cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela SPE. O artigo 15 da Lei nº 9.249/95 estabelece os percentuais de presunção a serem aplicados.

Ademais, no que tange a Contribuição ao PIS/PASEP e COFINS, somente as empresas optantes pelo Lucro Real devem adotar a sistemática da não-cumulatividade prevista na Lei 10.637/2002, recolhendo 1,65% e 7,6%, do total de suas receitas e descontando créditos legalmente previstos. Caso a SPE adote a sistemática do Lucro Presumido, estará sujeita a incidência cumulativa e deverá recolher, a título de Contribuição, 0,65% e 3%, incidente sobre sua receita bruta, mensalmente.

4. ASPECTOS CONTÁBEIS

Na sistemática do Lucro Real as pessoas jurídicas devem apresentar contabilidade regular, conforme determinação da legislação comercial. Ademais, as pessoas jurídicas também estão sujeitas a outras formalidades como, por exemplo, a escrituração do LALUR e Registro de Inventário.

É necessário, ainda, controlar rigorosamente os documentos comprobatórios de seus custos e despesas visando garantir a dedutibilidade dos mesmos.

A sistemática do Lucro Presumido não exige maiores formalidades contábeis. A rigor, sequer é necessário ter contabilidade regular, sendo necessário somente a regularidade do Livro Caixa.

Como tem por base apenas receitas, a sociedade não precisa se preocupar em controlar as formalidades que envolvem a dedutibilidade das despesas. Todavia, para efeito de transferência dos lucros efetivamente apurados aos sócios investidores, será sempre necessário atender às formalidades contábeis exigidas pela legislação comercial.

5. COMPARATIVOS

Abaixo reproduzimos as principais diferenças entre a SPE e outras personalidades jurídicas:

a. Diferença entre SCP e SPE

O Código Civil, em seus arts. 991 a 996 do Código Civil Brasileiro, trata da constituição e operacionalização da SCP (Sociedade em Conta de Participação), a qual é definida em síntese como uma sociedade não personificada, ou seja, ela é instrumentalizada através de um contrato particular entre os sócios, onde estarão previstas todas as regras/condições estabelecidas livremente, sendo que não requer o registro junto aos órgãos do comércio ou no Registro Civil das pessoas jurídicas.

Enquanto a Sociedade em conta de participação é uma sociedade não personificada, as regras são particulares e definidas entre as partes, respondendo perante terceiros somente o sócio ostensivo; a Sociedade de Propósito Específico é personificada, depende do registro nos órgãos do comércio, e as suas regras são estabelecidas no contrato social registrado, e todos os sócios respondem igualmente pelas obrigações sociais, nesse sentido, cabe ao empreendedor a escolha do modelo societário que melhor se adequará  para o atingir as metas traçadas.

b.  Diferença Entre Consórcio e SPE

Primeiramente, ressaltamos que a constituição de uma SPE é mais interessante para o Poder Público, pois facilita a fiscalização e no caso de concessões, tendo em vista o seu longo prazo e a complexidade das relações das consorciadas com o Poder Público.

No Consórcio, o seu objetivo visará sempre a benefícios individuais para as sociedades consorciadas, mantendo estas, total autonomia quanto à administração de seus negócios e obrigando-se nos estritos limites previstos no respectivo contrato social (Geralmente os Editais estabelecem responsabilidade solidária para as consorciadas). As prestações de cada consorciada não se fundem nem se confundem. Estarão sempre destacadas as contribuições em recursos e em aptidões de cada uma das contratantes.

A administração pode ser efetuada pela consorciada líder, que administrará o consórcio, elaborando demonstrativos e enviando cópia dos documentos para a outra consorciada, para apropriação na sua contabilidade das despesas rateadas e emissão de fatura.

Dessa forma, no caso de consórcio, teoricamente, há uma simplificação na parte documental e escritural, onde cada consorciada efetuará os respectivos lançamentos.

Com relação à SPE, nos temos uma nova empresa, com aporte de recursos das consorciadas e que irão administrar o projeto em comum. Consequentemente uma nova contabilidade e todos os demais encargos inerentes.

O que pode se vislumbrar de interessante na constituição de uma SPE, é um maior comprometimento por parte das consorciadas, para atingimento do objetivo traçado, pois torna-se tudo uma coisa só. Não se fala mais dessa ou daquela consorciada, mas sim, fala-se da SPE.

Como já dito acima, a SPE constitui-se de uma sociedade da qual decorre todas as obrigações a ela inerente: Registro nos órgãos competentes, contabilidade, livros e documentos fiscais, sendo que, no consórcio, registra-se o contrato na Junta Comercial com a respectiva inscrição no CNPJ, para atividades perante terceiros.

 

Fundamentos Legais: Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), Código Civil 2002 e Lei nº 11.079/2004.

Autor: Rômulo Albuquerque Silva